Ortak Velayet

Paylaşımı Yapan Av.Mehmet CANSIZ on

Velayet kavramı boşanma davasında kimi zaman karşı taraf için bir silah veya tehdit aracı olarak kullanılabilmekte kimi zaman ise çocuğun menfaati göz ardı edilerek karşı tarafa acı çektirme aracı olarak değerlendirilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, çocuğun menfaati ve üstün yararı ebeveynlerin birbirinden öç alma ve yapılan haksızlığın acısını çıkartma saikinden üstün ve kanunkoyucu tarafından öncelikle dikkate alınarak yasal düzenleme yapılan ve mahkemelerce re’sen değerlendirilebilecek kadar önem arz etmektedir. Bu kapsamda çocuğun bakımı, bakıma muhtaç olup olmadığı, velayet konusunda görüşünün alınıp alınamayacağı ve diğer ilgili hususlar salt Medeni Kanun’da düzenlenmemiş Türk Ceza Kanunu’nda 233. maddenin 1. ve 3. fıkrasında bakım, eğitim ve destek olma ile ahlak, güvenlik ve sağlık hususunda özen ile ilgili yükümlülükler ve 234. maddesinde ise çocuğun kaçırılması ve alıkonulması konuları cezai anlamda yaptırıma da tabi tutulmuştur. Velayetin sadece ebeveynleri değil, sağlıklı bireylerin yetişmesindeki toplumsal önemi ve yasal düzenlemelerdeki yeri de nazara alındığında kamuyu ilgilendireceği aşikardır.

Velayet düzenlemesinde asıl olan çocuk ile ebeveynlerin birlikte ilgilenmesidir. Bu nedenledir ki evlilik birliği içerisinde velayet hakkı eşlerce birlikte ve ortak olarak kullanılmaktadır. Evliliğin boşanma ile sona ermesi durumunda birçok Avrupa ülkesinde ortak velayete ilişkin mahkeme kararları var iken ülkemizde uygulaması bulunmamaktaydı. Tarafların iradesinin uyuşması ve çocuğun menfaatinin gerektirmesi durumunda ise ihtiyaç olan husus ise ortak velayettir. Zira kanunlar toplumsal ve bireysel ihtiyaçları karşılama amacıyla düzenlenir ve değiştirilebilir. Ortak velayet hususunun düzenlenmesi konusunda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Sn. Ömer Uğur GENÇCAN’ ın ifadeleri umut vericidir ve bu kapsamda bir içtihadın kısa zaman içerisinde oluşacağını öngörüyoruz.

Ortak velayet kavramı, geçerli ve yürürlüğe konulmuş olan uluslararası andlaşmalar ve ortak velayet kavramının varlığını engelleyen 4721 Sayılı Kanunun 6684 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile uygulama alanının ortadan kalkması bakımından mümkündür.

Ortak Velayet Şartları

Uluslararası andlaşmalar ve 6684 sayılı kanun birlikte değerlendirildiğinde toplumsal ihtiyaç ve hakkaniyet ölçütünde ve hukuk uyarınca mümkün ise ortak velayet, mümkün değil ise eşlerden birisine velayet verilmelidir. Diğer bir değişle ortak velayet mümkün ise ve eşler birlikte talep ediyorsa ortak velayet kararı verilmelidir. Çocuğun menfaati hem ortak velayeti hem de eşlerden birisine velayetin verilmesini engelliyor ise çocuk son çare olarak vesayet altına alınmalıdır. Ortak velayet hususunda eşler anlaşamıyor ise mahkemece ortak velayet konusunda karar verilemez. Zira tarafların ortak velayeti birlikte istemesi gerekmektedir. Velayetin anne yahut babaya bağımsız verilmesi durumlarında olduğu gibi kişisel ilişkinin tesisi konusunda idrak kabiliyeti olan çocuğun görüşü uzman vasıtasıyla alınmalıdır. Doktrinde çocuğun velayeti hususunda 0-3 yaş, 3-6 yaş, 6-9 ve sonrası şeklinde anne bakımına, gözetimine ve ilgisine muhtaç olup olmadığı kategorize edilmiş olmakla birlikte ortak velayet düzenlemesi ile birlikte doktrindeki bu görüşler de kişisel ilişkinin temini açısından baz alınabilecektir.

İLGİLİ YARGITAY KARARI

T.C. YARGITAY

2.Hukuk Dairesi

Esas: 2016/15771

Karar: 2017/1737

Karar Tarihi: 20.02.2017

ÖZET: Ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. Mahkemece, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

(AİHS. 7 NOLU PROTOKOL m. 5) (2709 S. K. m. 90) (5718 S. K. m. 5, 17) (4721 S. K. m. 182, 335, 336, 337) (YİBK. 10.02.2012 T. 2010/1 E. 2012/1 K.)

Dava ve Karar: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk…’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.

Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tabidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek milli hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).

Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).

Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.

Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.

Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).

Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.

Hakim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.

Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336).

Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.

Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir(TMK m.337).

Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).

İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.

Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr. Aysel Çelikel-Prof. Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).

Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-adet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfi etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlak, izafi ve değişkendir(Prof. Dr. Cemal Şanlı-Doç. Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnai bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilafı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkanına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilafı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilafı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuk, 18.bası-sayfa:159)

“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K. saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.

O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 20.02.2017


Av.Mehmet CANSIZ

1972 yılında Ödemiş'te doğdu. İlk, orta ve lise eğitimimi Ödemiş'te tamamladı.1995 Yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini başarıyla tamamladıktan sonra 10 yıl özel bir şirkette üst düzey yöneticilik ve hukuki danışmanlık görevlerinde bulundu. 2007 Yılında serbest avukatlık yapmaya başladı. 2011 Yılından beri kurcusu olduğu"CANSIZ HUKUK BÜROSU"nda avukatlık hizmeti vermektedir. Evli ve 3 çocuk babasıdır.

0 Yorum Yap

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir